贸易管制视角下“强迫劳动”的认定标准及风险防范（二）——美国认定标准之简析

Original 张国勋段海燕等中伦视界 2022-08-01

作者：

张国勋段海燕郝竞宇

潘静怡何思明王程凯

自2019年以来，多家中国企业由于涉及所谓“侵犯人权”或“强迫劳动”受到美国和欧盟制裁。在欧盟和美国海关也有涉及“强迫劳动”的产品被扣押，不得进口入境或进入欧美供应链体系。同时，基于对企业履行“ESG（环境保护、社会责任和公司治理）”等义务的要求，不排除“强迫劳动”问题将成为美国未来遏制中国企业进入国际市场的主要理由之一。

由此可见，“强迫劳动”的认定标准对中国企业具有重大影响。基于此，我们梳理了国际劳工组织、美国、欧盟有关“强迫劳动”的认定标准（以下统称“域外规则”），并陆续刊发五篇系列专题文章，希望能够帮助中国企业了解相关域外规则，识别并防范相关风险，以最大限度保护其在国际贸易中的利益。本期将聚焦美国对“强迫劳动”的认定标准。

一.

概况

美国关于“强迫劳动”的规定主要有4个，具体为：

（1）美国国会于1930年6月通过的《1930关税法案》（the Tariff Act of 1930）。依据该法案的规定，在任何外国国家通过全部或部分使用受刑事惩罚的罪犯劳动（convict labor）或/和强迫劳动（forced labor）或/和契约劳动（indentured labor）开采、生产或制造的所有货物、产品、物品、商品均无权进入美国的任何港口并被禁止进口。这是美国海关（美国海关与边境保护局，CBP，下称美国海关）认定“强迫劳动”、对相关产品或企业给予制裁的主要法律依据。

（2）美国国会于2000年通过《人口贩运受害者保护法》（Trafficking Victims Protection Act）。该法案对属于强迫劳动的情形进行了列举，并规定如雇主实施强迫劳动的，将面临罚金和监禁等刑事处罚。

（3）美国联邦政府于1983年通过的、于2020年修订的《联邦采购条例》（Federal Acquisition Regulation）。该条例针对联邦政府的供应商提出了禁止强迫的明确要求，并明确了对于有强迫劳动行为的供应商，联邦政府可采取的惩罚措施以及要求供应商采取的补救措施，并对供应商制定、完善劳动用工合规计划提出了具体要求。

（4）美国公平劳工协会于1997年制定的、于2020年10月28日修订的《工作场所行为守则及合规基准》（FLA Workplace Code of Conduct and Compliance Benchmarks）。美国公平劳工协会（Fair Labor Association，“FLA”）系1999年在美国设立的非政府组织。据笔者最新查询，该协会的会员公司有51家，会员供应商有12家，大多为美国本土以及其他20个国家（包括英国、德国、加拿大、日本、瑞士、意大利、芬兰、新加坡、新西兰等）的知名企业（如耐克、新百伦、阿迪达斯等）。由于其会员公司分布广泛，且具有一定的知名度，因此，该基准在美国及欧洲国家具有较大的影响力。该文件列举了九项劳动合规的准则要素以及具体要求，美国公平劳工协会要求会员公司遵守相关准则，并基于该基准对会员公司进行检查。

二.

认定标准

1、定义

《美国法典》（19 U.S.C. § 1307）中《1930关税法案》第307节对强迫劳动作出了明确的定义，即：由所有受到“如不履行将受到惩罚”的恐吓的任何人提供的工作或服务，以及所有并非基于本人意愿提供的工作或服务。

2、肯定式列举

（1）《人口贩运受害者保护法》的列举

《人口贩运受害者保护法》规定，故意通过以下任意一种或多种方式使他人提供或获得他人的劳动或服务的，属于强迫劳动：

① 对他人使用武力、进行人身约束，或威胁对其使用武力或进行人身约束而迫使其提供劳动的；
② 严重伤害[1]或威胁严重伤害他人而迫使其提供劳动的；
③ 滥用或威胁滥用法律或法律程序[2]而迫使他人提供劳动的；
④ 通过任何方案、计划，旨在使他人相信，如果其不提供劳动，将遭受严重伤害或人身约束而迫使其提供劳动的。

（2）《工作场所行为守则及合规基准》的列举

《工作场所行为守则及合规基准》对“强迫劳动”的范围进行了概括式列举，包括：监狱劳动（prison labor）、契约劳动（indentured labor）、抵债劳动（bonded labor）以及其他形式的强迫劳动。另外，该文件中的合规基准部分（Compliance Benchmarks）对企业不得进行的、有可能被认定为“强迫劳动”的行为进行了细致的规定（列举了7类、21个行为）。根据该文件，如果雇主存在如下情况，则有可能被认为构成“强迫劳动”：

1）接受服刑人员提供的劳动或服务

2）接受员工提供的契约劳动[3]

3）接受员工提供的抵债劳动[4]

4）限制员工就业自由和离职自由，具体表现形式如下：

① 雇用条件未经员工自愿同意，或通过欺骗手段招募员工；
② 雇主因员工辞职对员工进行罚款；
③ 通过身体/精神上的胁迫限制员工辞职；
④ 通过要求员工支付定金/招工费/雇用费等方式限制员工辞职；
⑤ 雇主控制/扣留员工的身份证件（如护照、身份证等），员工无法自由存取；
⑥ 雇主以员工继续接受雇用为条件向员工提供贷款，并且在员工离职时收取罚款；或者雇主向员工提供贷款，收取贷款的利息超过贷款成本以及相关税款。

5）克扣或拖欠工资或限制员工自由支配工资，具体表现形式如下：

① 雇用条件允许雇主扣留员工已赚取的工资；
② 雇主限制员工使用工资的自由（如胁迫员工使用雇主经营的商店）；
③ 雇主不按时支付工资。

6）限制员工工作中的行动自由，具体表现形式如下：

① 员工不能自由离开工作场所，尤其是对于出于安全考虑而封闭的工作场所；
② 雇主强制要求员工居住在雇主拥有或控制的住所；
③ 对居住在雇主拥有或控制的住所中的员工，对其行动自由施加不合理的限制。

7）强迫员工超时工作，具体表现形式如下：

① 雇主为加班而禁止员工离开工作场所；
② 在连续的7天内安排员工连续休息不足24小时；
③ 未经员工同意安排员工加班，包括例外事件下的加班；
④ 女员工或未成年员工的劳动定额、劳动强度、工作量超出法律规定的限制；
⑤ 雇主未按法律规定的、高于正常工作时间的工资标准支付加班工资；
⑥ 雇主设置过高的生产目标，导致员工必须在正常工作时间之外工作才有可能完成上述生产目标，但仅获得最低工资或行业正常水平的工资。

三.

惩罚及补救措施

1、依据《联邦采购条例》的规定，如联邦政府的供应商存在实施强迫劳动行为的，联邦政府可采取以下惩罚措施：

（1）在供应商采取适当的补救措施之前，联邦政府机关可以暂停付款；

（2）在有关部门确定的违规期内，取消政府根据奖金计划向供应商支付的奖金；

（3）拒绝供应商行使与联邦政府之间签订的合同项下的、享有的权利；

（4）根据合同违约解除条款，与供应商解除合同；

（5）暂停或取消其作为供应商的资格。

2、依据《联邦采购条例》的规定，对于存在强迫劳动行为的供应商，联邦政府可要求供应商采取如下补救措施：

（1）要求供应商解雇实施强迫劳动行为的员工；

（2）要求供应商解除有强迫劳动行为的分包商的分包合同。

3、依据《联邦采购条例》的规定，联邦政府机关在确定惩罚措施及补救措施时，将考虑以下因素：

（1）减轻因素。供应商在强迫劳动行为发生时存在合规计划或增强员工反强迫劳动意识计划，并对强迫劳动行为采取了适当的补救措施，包括但不限于对受害者进行赔偿等。

（2）加重因素。供应商未能遵守联邦政府有关禁止强迫劳动行为的要求，并未能贯彻实施以防止强迫劳动为目的的合规计划。

四.

合规计划

如前所述，供应商能否制定并实施符合联邦政府要求的合规计划，直接关系到联邦政府采取惩罚措施的力度，因此，对于供应商至关重要。依据《联邦采购条例》规定，供应商制定的合规计划至少应包含以下内容：

1、实施增强员工反强迫劳动意识的计划。供应商应当告知员工有关强迫劳动的法律、法规和政策，禁止实施的行为类别，以及实施强迫劳动的法律后果；

2、禁止对员工的举报行为进行打击报复，并制定相关保护程序，如向员工提供热线电话或电子邮件地址；

3、招聘和工资计划，仅允许雇用训练有素的员工实施招聘行为，禁止向员工收取招聘费，并确保工资水平符合所在国法律要求；

4、提供住宿计划，供应商为员工提供住宿的，应符合所在国的住宿要求和安全标准；

5、制定防止代理人或分包商实施强迫劳动的规则，并对其进行监视、开展调查，发现其存在强迫劳动行为的，应当与其解除合同；

6、在合同履行期间，供应商应当将上述合规计划以告知书、在工作场所陈列或在网站发布等方式向员工公示。

结语

总之，美国对强迫劳动的认定标准，较国际劳工组织及欧盟的认定标准更为严格、范围更加广泛，不仅涉及到员工的行动自由、劳动自愿，也涉及到员工获得公平劳动报酬的权利。值得关注的还有对于工作时间的要求，我国现行标准（正常工作时间每周最长不超过44小时，加班时间每月最长不超过36小时）严于美国标准（正常工作时间每周最长不超过48小时，正常工作时间及加班时间合计每周最长不超过60小时），但是，对于雇主是否享有单方安排员工加班的权利，国际劳工组织及欧盟均给予了有限认可，而美国标准要求加班应征得员工同意。

[注]

[1] “严重伤害”是指通过造成受害人身体上或心理上的损害，如心理打击、经济迫害、名誉损害等，向他人施压，使得他人为避免此种损害不得不继续提供劳动或服务。

[2] “滥用或威胁滥用法律或法律程序”是指通过使用违背法律本意的行政、民事或刑事手段等向他人施压，进而迫使其作出一定行为。

[3] “契约劳动”是指产生于十七世纪三十年代到美国革命期间，在美洲殖民地出现的、针对欧洲移民到美洲的白人员工而采取的一种用工方式。该用工方式的主要特点是员工行动自由受到严格限制，且往往无法得到劳动报酬，仅能获得食宿及培训。契约年限一般为1到7年不等，大多为4到5年。该用工形式作为解决美洲劳动力严重不足问题、增加当地殖民者的有效方式而被广泛采用。

[4]“抵债劳动”是指盛行于南亚地区（主要是巴基斯坦和印度地区），并于20世纪90年代就引起国际社会的关注和批评的一种用工方式，其主要特征是劳工从雇主或劳务中介处借款或预支工资，劳工或其家人以其劳动偿还借款。由于雇主的刻意安排或设置圈套，劳工往往多年无法偿还借款，导致其无限期地受制于雇主。

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贸易管制视角下“强迫劳动”认定标准及风险防范（一）——国际劳工组织认定标准之简析

The End

作者简介

张国勋

北京办公室高级顾问

业务领域：贸易合规和救济, 反垄断和竞争法, 海关和进出口

特色行业类别：通讯与技术

段海燕律师

北京办公室 合伙人

业务领域：劳动人事, 投资并购和公司治理, 诉讼仲裁